境外服务器为什么不容易查（服务器在境外就难抓吗）

一、案件基本情况及争议焦点

某开设赌场案件，公安机关采用“破译密码”的方式侵入架设与境外的服务器，并提取了开设赌场犯罪的大量电子数据，作为证据在法庭上出示。

辩护人提出质证意见，认为公安机关非法取证，理由是网络在线提取电子数据的对象仅限于“境内公开发布的电子数据”。

公诉人答辩称，公安机关采用“技术侦查”的手段破译密码并提取电子数据，是一种技术侦查措施，经市级公安机关依法批准执行，证据形式合法。

对于前述内容，您认为公安机关的取证行为是否合法呢，双方的意见谁更有道理，为什么会出现争议？

我认为，我们可以把问题拆解一下，形成以下三个小问题：

一是，网络在线提取电子数据和网络远程勘验的关系。

二是，采用何种方式能获取境外网络电子数据。

三是，技术侦查措施是否包括“破译密码”。

二、网络在线提取电子数据≠网络远程勘验

网络在线提取电子数据与网络远程勘验并非同一概念。根据公安部《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（以下简称《电子数据取证规则》），网络在线提取电子数据，是指对公开发布的电子数据、境内远程计算机信息系统上的电子数据进行在线提取。根据“两高一部”《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《收集提取电子数据规定》）附则的规定：网络远程勘验，是指通过网络对远程计算机信息系统实施勘验，发现、提取与犯罪有关的电子数据，记录计算机信息系统状态，判断案件性质，分析犯罪过程，确定侦查方向和范围，为侦查破案、刑事诉讼提供线索和证据的侦查活动。

只有在网络在线提取时需要查明以下情况时，才涉及对远程计算机信息系统进行网络勘验的问题：

1、需要分析、判断提取的电子数据范围的；

2、需要展示或者描述电子数据内容或者状态的；

3、需要在远程计算机信息系统中安装新的应用程序的；

4、需要已通过勘验行为让远程计算机信息系统生成新的除正常运行数据外电子数据的；

5、需要收集远程计算机信息系统状态信息、系统架构、内部系统关系、文件目录结构、系统工作方式等电子数据相关信息的；

6、其他网络在线提取时需要进一步查明有关情况的情形。

所以，在通常情况下，网络在线提取电子数据是网络远程勘验的前提。但是，在特殊情况下，网络在线提取电子数据和网络远程勘验并无交叉。这就是我们要讨论的下一个问题。

三、如何获取境外非公开发布的电子数据

我们刚才提到，网络在线提取的对象仅限于两大类：一类是公开发布的电子数据，另一类是远程计算机信息系统上的电子数据。

那么，对于境外计算机信息系统上的、未公开发布的数据，想要获取应当怎么办呢？答案是网络远程勘验。

有人可能会提出质疑，既然网络远程勘验的前提是进行网络在线提取电子数据，而网络在线提取已经将境外未公开信息排除在外，那么网络远程勘验自然就不能对此类数据进行勘验，应当与网络在线提取保持一致。

如果仅从《电子数据取证规则》的相关规定来看，这种质疑有它的道理。因为网络远程勘验的相关内容规定在第四节“网络在线提取电子数据”之中，而第四节的第一条就是“对公开发布的电子数据、境内远程计算机信息系统上的电子数据，可以通过网络在线提取”，似乎给这一节的内容限定了行为对象，自然也包括网络远程勘验。

但是，我们再看“两高一部”《收集提取电子数据规定》，第九条：“有下列情形之一的，无法扣押原始存储介质的，可以提取电子数据……（三）原始存储介质位于境外的……对于原始存储介质位于境外或者远程计算机信息系统上的电子数据，可以通过玩过在线提取。……必要时，可以进行网络远程勘验……”

这一司法解释发布于2016年，可见，当时的网络在线提取是可以以境外未公开发布的电子数据为对象的。但2019年公安部《电子数据取证规则》限制了网络在线提取的对象。我们暂且搁置二者的法律位阶问题，即便认为2019年之后不能再针对境外未公开数据进行网络在线提取，但并未对网络远程勘验作出限制。所以，对于网络远程勘验，仍应依据2016年《收集提取电子数据规定》确定适用范围，即针对的对象不仅是境外公开数据，也包括境外非公开数据。

结论是，对于境外未公开的电子数据，可以采用网络远程勘验的方式进行提取，此时的“网络远程勘验”这一概念，与“远程在线提取”无关，并不以“远程在线提取”为前提。

四、如何理解采用技术侦查手段进行网络远程勘验

既然网络远程勘验可以针对未公开的境外数据进行，那么我们完全可以根据《电子数据取证规则》第33条第1款的规定，让电子数据持有人或者网络服务提供者提供用户名、密码登远程计算机信息系统访问相关数据。这种做法也是公安机关办案的常态。

但是，如果境外的违法犯罪组织采用的是自架服务器、自行建构系统、自行开发通讯软的方式，不存在所谓网络服务提供者，数据持有人也没有到案，或者到案后拒不配合提供用户名和密码，又当如何？采用技术侦查的方式无疑是一条进路。

无论是《收集提取电子数据》还是《电子数据取证规则》，都明确规定可以采用技术侦查措施进行网络远程勘验。但我们仍然要注意，技术侦查并不是只要市级公安机关批准了就想干啥就干啥，它也有特定的侦查方式。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第264条的规定，技术侦查措施是指由设区的市一级以上公安机关负责技术侦查的部门实施的记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施。

可见，技术侦查的根本功能在于“实时监控”，而不是破译密码侵入系统获取已经形成的电子数据。对于服务器架设在境外且不通过技术侦查手段无法进行网络远程勘验的案件，恐怕只能采用技术侦查的手段，监控服务器状态或者嫌疑人之间的通讯内容。如果在此过程中获得了用户名和密码，自然可以使用进行网络远程勘验，提取关键数据。

结论是，我个人认为，从目前的法律规范来看，破译密码侵入系统并非合法的侦查手段。

五、底层逻辑：打击犯罪与保障人权的权衡

每一项新鲜事物出现后，总会产生与之相关的各种违法犯罪行为，然后就会产生对付这种违法犯罪行为的新手段、新技术，最后才会产生相关的法律。而每一次新的法律的出现，都绕不开如何把握必要限度的问题。立法者会在打击犯罪和保障人权之间进行权衡。

正如宋英辉教授所提：“稳定的社会秩序，是人类生产生活和发展的前提条件。犯罪时对现有秩序的最强烈的破坏，出于维护或恢复特定的社会秩序的考虑，国家需要对犯罪进行惩罚。这是国家追究犯罪的初衷。也就是说，惩罚犯罪并不是终极目的，其根本目的在于维护一个稳定的社会秩序。如果对犯罪的追究本身造成了对社会秩序的新的破坏，那么，追究犯罪就背离了追究犯罪的初衷，异化为妨碍自身目的得以实现的事物。”

用通俗的语言表达就是：获取未公开的境外的电子数据，对于维护我国的社会秩序真的非常必要，除了破译密码侵入系统，实在没有什么好办法侦破这些案件，在合理的限度内，针对部分严重破坏社会主义秩序的重大犯罪，应当“两害相较取其轻”，适当“开口子”。